2021司法：论代孕行为类型化分析的价值
【摘要】 昨天，突然爆出的某明星八卦，将「代孕」话题再一次送上热搜。一直以来，关于是否可以开放代孕，在网上议论颇多。考必过小编整理了关于“2021司法：论代孕行为类型化分析的价值”的信息，一起来看下“2021司法：论代孕行为类型化分析的价值”的内容。
一、问题的说明
分类是一种重要的法学研究方法，纷繁复杂的法律现象，经由分类后，方可开展进一步的讨论，从而得出有价值的结论。代孕在我国虽为法律所明令禁止[1][i]，但现实生活中代孕行为却早已有之，且类型多样，层出不穷。现实中，大多数代孕行为是通过签订代孕协议来明确双方的权利义务。由于代孕协议的主体、内容及代孕方式可能千差万别，从而导致了代孕类型的多样化。
代孕类型的多样化，决定了不可能将代孕问题一概而论，必须引入分类研究的方法，从而明确代孕行为间的差异性，为进一步探讨不同代孕类型对亲权关系认定的影响奠定基础。从代孕行为的法律效力来看，尽管现行法持绝对否定态度，但在学术界，一定程度上肯定代孕行为的法律效力已成为共识，只是在具体代孕类型上主张区别对待。[ii]同时，民事法律行为的无效，在不涉及民事行为能力(代孕行为目前一般发生于完全民事行为能力人之间，即使存在限制民事或无民事行为能力人参与代孕，也因行为能力的欠缺而被认定为无效，则此时不涉及代孕行为本身的效力评价问题)和恶意串通(恶意串通的认定具有明显的个案特征，不宜做一般性评价，故本文不涉及)等具体情形时，只有可能因违反效力性强制性规定或者违背公序良俗而无效。在我国现行法律未出台单行法明确代孕行为法律效力的大背景下，是否违背公序良俗成为司法裁判中代孕行为效力认定的主要依据。但关于代孕是否违背公序良俗，司法实践和学术界均存在分歧。主要原因在于不同类型代孕与公序良俗的违背并不存在认定上的一致。因此，探讨代孕的不同类型，对于代孕行为的效力认定也存在差异。
二、代孕类型化分析的主流观点初探
目前学界关于代孕类型的专门讨论并不是很多，大部分研究聚焦于代孕的合法性、代孕的立法规制等问题。而代孕的分类则散见于代孕合法性问题、代孕的立法规制问题分析之中。与代孕类型多样化不同的是，代孕的分类标准则相对比较单一，学界意见较为一致。对目前学界关于代孕类型的研究进行梳理总结，大致有两种分类标准，一类是以基因来源为分类标准，一类是以代孕是否有偿为分类标准。具体分类论述如下：
在医学上，依据其受孕所需要的卵子来源不同，代孕可以被划分为传统代孕(或称部分代孕、基因型代孕)与妊娠代孕(或称宿主代孕、完全代孕)两类。[iii]前者指的是基因型代孕，通过现代医学技术将代孕者的卵子与委托方丈夫经人工授精后，将该胚胎植入代孕者子宫内，由代孕者完成分娩工作。后者是指由代孕委托方夫妇提供具有一方或双方的精子或卵子经体外授精形成的胚胎植入代孕者子宫内，称为妊娠型代孕，又称完全代孕。
按照代孕是否有偿，则分为有偿代孕和无偿代孕。无偿代孕又称利他型代孕，是指代孕母亲本着完全的公益性心理，出于助人为乐的目的，在整个代孕过程中不收取任何费用地为委托方代孕生子。在有偿代孕的情形之下，又可依据所支付的费用是否超过合理补偿的范围，代孕可以分为商业代孕和补偿型代孕，前者指代孕者通过代孕获取经济利益，从代孕委托方获得超出合理补偿的费用;后者又称合理补偿型代孕，是指代孕委托方向代孕母支付怀孕分娩过程中的必需费用;[iv]必需费用一般认为只包括怀孕以及分娩期间产生的相关费用，主要指怀孕以及分娩期间的医疗费、生活费以及与委托父母的通讯费，不包括支付代孕行为本身的报酬和因代孕而无法工作的误工费。有偿代孕的另一种形式是代孕双方通过中介代孕机构完成彼此的合作，由该机构收取酬金后安排代孕，为双方提供联络和咨询等服务。这也就是我们常说的“商业化代孕”。现在很多开放代孕的国家禁止商业性代孕，以避免引发子宫商品化、子宫工具化的伦理危机。[v]
无论是基因型代孕与妊娠型代孕，抑或是有偿代孕与无偿代孕，均涉及代孕行为是否合法，代孕行为是否因违反公序良俗而无效的问题。关于这两个问题，有必要做进一步探讨。
三、代孕行为分类的必要性再探
如前所述，代孕多样化要求对代孕行为做类型化分析，但我们没有检讨过上述代孕类型的分类是否必要?[vi]是否存在其他可行的分类标准?本段将对这两个问题进行着力讨论。
首先，学界对代孕的分类是否必要?关于是否要区分基因型代孕和妊娠代孕，有学者认为“从法律的角度看，这种区分并没有意义。基因型代孕与妊娠代孕的区别仅仅在于卵子是否来源于孕母。如果精子来源于委托方的男子，则代孕所生子女相当于非婚生子女。而法律本着自由原则和自我责任原则，对于非违背女性意愿的性行为是不予惩罚的，更何况基因型代孕也并非仅有性行为一种方式怀孕 ，它还可以通过体外授精的方式来完成怀孕。故而，对于基因型代孕也不应予以禁止。”[vii]究竟是否有必要区分基因型代孕和妊娠代孕，笔者认为应当从二者是否对代孕合法性问题的认定以及亲权认定产生影响这两个方面进行思考。代孕合法性问题上，基因型代孕和妊娠代孕均因涉及“出租子宫有损女性人格尊严”违反公序良俗而无效，法律评价上二者并无差异。在我国司法实践中，裁判要旨显示，基因型的代孕协议违反公序良俗是众多法院的共识(因实践中受搜寻孕母成本、体外授精成功、医疗费用等因素的制约，基因型代孕仍然是以传统的委托父亲与代孕母亲发生性关系的方式为主，较少选择体外授精的方式，这显然触及伦理道德和公序良俗问题，因而通常被认定为无效)，但对妊娠型的代孕协议，个别法院则给予了更多的宽容，认为其并不违背社会公德，是有效的法律行为[viii]。这说明我国在司法实践中对妊娠代孕的合法性尚存争议，因此二者的区分在司法实践层面仍有必要;同时，在亲权归属的认定方面，二者存在显著差异。亲权归属认定的差异集中表现为母亲身份认定的差异。在传统代孕中，母亲的概念没有受到挑战，因为代孕母亲是孩子生母以及生物学意义上的母亲。但是在妊娠代孕中，三类潜在的女性可能会主张亲权：代孕母亲、具有基因联系的捐卵者以及意向母亲(the intended mother)。[ix]究竟谁享有母亲身份关系监护权归属。因此，从亲权归属的认定角度来说，二者的区分仍有必要。
关于是否需要区分有偿代孕与无偿代孕，主要是针对“商业化代孕”而提出。因商业化代孕实质是将女性子宫和婴儿当做商品出售，其构成对女性和婴儿人格尊严的侵犯，从而因违背公序良俗而无效。尽管我国法律并未区分代孕的有偿与无偿，但学界早已有此区分，域外司法实践也早已有之，故有学者主张借鉴域外立法和司法实践，允许无偿代孕，而绝对禁止商业性的有偿代孕。[x]有偿代孕和无偿代孕在代孕的合法性这一前提性问题上即已泾渭分明，则二者在认定亲权归属方面是否有明显差异呢?笔者认为，代孕的非法性不影响亲权归属的认定，这一点观点也为学界部分学者所认可。[xi]因此，有偿代孕和无偿代孕在亲权认定方面无不一致之处，无论二者最终的效力如何，存在纠纷时均面临亲权认定的问题。
其次，是否存在其他可行的分类标准?由于目前关于代孕的法理分析较少，分类标准多从代孕的外在特征出发予以归纳，从代孕的内在性质出发进行的分类，目前尚未提出。因此，未来代孕的相关类型化研究，将随着代孕性质研究的深入，日益丰富。
四、代孕类型在代孕立法与公序良俗中的效力认定差异
在明确代孕的类型以及审度目前代孕类型分类的必要性之后，我们要进一步分析，这些被确定下来的代孕类型，在法律法规(若有)和公序良俗(若没有代孕相关法律法规)中分别如何认定?是否会因代孕类型的不同而有所区别。
(一)不同代孕类型与公序良俗
众所周知，代孕被认定为非法的主流原因，系代孕因违反公序良俗而认定为无效民事行为。但“公序良俗”是一个十分宽泛，无明确定义，也无明确内涵和外延的抽象性词语。学界关于公序良俗的讨论，面前尚未得出统一的定义，一般认为违背伦理道德、侵犯基本人格等构成违反公序良俗。现行法有关公序良俗的规定，除了《民法总则》第八条，只有《民法通则》第7条的规定，即“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。这一般被认为确立了公序良俗原则。然而，代孕如何违背公序良俗?代孕与公序良俗间的关系为何?不同代孕类型是否在违背公序良俗的认定上有所不同?认为代孕违背公序良俗的，大致有以下几个理由：代孕是对女性人格尊严的侵犯;代孕实际上是将女性子宫作为“生育机器”，代孕走向工具化，商业化;[xii]代孕与传统伦理相悖，会带来伦理秩序的混乱;无论是妊娠代孕还是基因型代孕，都不可避免存在对妇女的剥削;代孕冲击现有的法律秩序，违背了身份法律制度的安定性需要等。同时，部分学者认为代孕是变相的“儿童买卖”，这种对婴儿进行买卖交易的行为不仅为现行法所禁止，而且侵犯了婴儿的人格尊严。因此，代孕违背了公序良俗，应予禁止。
总结目前关于代孕与公序良俗的关系，大多数观点系从伦理道德出发主张禁止代孕。但纵观现实，代孕禁而不止。原因为何?根本原因在于，“常识”立法偏离了行为激励的基本规律， 抽象空洞的道德无法为社会福利提供前后一致且科学合理的评价标准，遵守道德对增进社会福利没有直接的线性影响。[xiii]
从目前关于代孕合法性的争论来看，学界大多数是针对有偿代孕，尤其是商业性代孕展开违背公序良俗的批判，对于无偿代孕是否违背公序良俗，则一般持否定态度。甚至有学者认为非商业性的代孕行为，具有比较明显的利他性，其体现了基于友谊或者亲情的人与人之间的互助和关怀，是典型的基于人性的规范，并不违背公序良俗。[xiv]但也有学者推陈出新，用基于效用的社会福利函数来评价代孕与公序良俗的关系，比如杨彪先生在《代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律》一文中从经济社会等多个角度分别对代孕的福利指数进行全方位的分析，最终得出“承认代孕 的合法性，有助于实现无子女人群组建家庭方式的多元化，扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障，对经济社会的均衡发展有着显著的正向促进作用”的结论。
基于上述分析，我们可以得出，代孕类型的不同对于是否违背公序良俗原则的评价亦不相同。“商业代孕违背公序良俗，应当绝对禁止”已成共识。非商业性代孕存在不违反公序良俗而有效的可能性。
(二)代孕类型与代孕立法
代孕在我国目前缺乏明确立法，只有少数行政法规予以规制，国外对代孕的态度却呈现多样化的特点。我们不妨从域外视野下，汲取有关代孕的立法智慧，为我国代孕立法提供借鉴。
从代孕的监管模式角度来说，大致可分为完全禁止型、私法自治型和政府管制型[xv]。其中法国和德国是完全禁止代孕的典型国家。英国为政府管制型的典型国家，英国是世界上最早出现试管婴儿技术的国家，也是代孕立法较早的国家，政府于1985年和1990年分别出台了《代孕协议法》和《人工受精与胚胎学法》，开放非商业性代孕，并对代孕行为实施强有力的监管。印度和美国属于私法自治型国家的代表，美国并无统一的联邦代孕立法或者联邦代孕判例法。而是由各州自行实施管理，早在1981年美国就通过了承认代孕合法性的法案。目前超过一半的州允许代孕，少数州认为代孕为犯罪。印度目前没有任何法律规定禁止代孕行为。
从代孕的类型来看，大致可分为完全否定代孕和部分接受代孕两大类型。前者以法国和德国为典型，完全否定任何形式的代孕，其考量的因素有多种，包括公共政策、家庭的稳定、对代孕子女的保护、对代孕母身体权和生育权的尊重等。后者以美国、英国、加拿大、南非等为典型。但部分接受代孕的国家，对于接受的代孕类型不尽相同。具体说来，英国、加拿大、新西兰接受利他型代孕(无偿代孕)，例如加拿大2004年《辅助性人类生殖法》第5条明确“禁止通过支付报酬来寻找代孕母;同时禁止从事与代孕相关的中介活动，也不得向中介者支付报酬”。南非接受完全代孕，美国则接受利他性完全代孕，但在具体州关于代孕合理补偿的界限并不相同。如美国弗罗里达州只认可完全代孕合同，并明确规定代孕的合理费用仅包括与怀孕和分娩直接相关的合理的生活费以及法律、医疗、心理、精神问题产生的费用，而新罕布什尔州也认可完全代孕，并强调人工受精的受体需经过医学机构认定且适合从事代孕。但该法强调代孕合理费用限于妊娠相关医疗费、实际误工费、相关保险费以及合理的律师费和咨询费。[xvi]
无论国外是否存在代孕立法，以及代孕立法国家对代孕态度为何，有一点我们基本可以明确，国外大多数国家对代孕采取了相对宽容的政策，这一点在缺乏代孕立法的国家表现尤为明显，如印度。但即使是代孕存在立法的国家，也有不少承认一定条件下的代孕，如英国、美国等。说明一定程度上肯定代孕行为的合法性在国际社会已有不少支持的声音。我国迫切需要对代孕问题出台相关立法，既保障失独父母、不孕不育父母等特殊群体的生育权利，也使司法裁判有法可依。具体的认定方法和认定态度，要坚持兼顾传统伦理和老龄化的社会现实，适当借鉴域外依代孕类型而区别对待的立法态度，一定程度上肯定利他代孕的合法性，使得代孕不再成为只在地下游走的非法活动，而真正成为有法律规制、受政府监管的合法活动。
五、结语
本文通过代孕类型及其必要性的论证与分析，进一步明确了代孕的必要分类，进而在必要分类中，基于民事法律行为效力认定这一逻辑前提，分别从代孕立法和公序良俗角度分析了不同代孕类型下的效力认定，有利于为后续代孕亲子关系的认定补足类型和效力认定上的缺漏，也为我国未来的代孕立法和司法裁判提供了较为清晰的类型化思路，从而更好的规制非法代孕，保护合法代孕。
代孕子女的母子关系该如何认定? —评(2015)沪一中少民终字第56号判决书
I. 如卫生部于2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款明确规定“禁 止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技 术”。
II. 参见何悦、余风雷《我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖为视角》 载《法学杂志》2017年第5期
III. 参见杨遂全、钟凯《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》 载《社会科学研究》2012年3月
IV. 参见任巍、王倩《我国代孕的合法化及其边界研究》 载《河北法学》2014年2月 第2期
V. 参见刘长秋：《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》 载《青少年犯罪研究》 2017年第1期
VI. 参见李梦露：《我国代孕纠纷案件分析报告》 广东财经大学硕士学位论文
VII. 参见张艳玲：《论代孕的合法化基础》 载《河北法学》2006年第4期
VIII. 若必要，则在日后亲子关系认定的分析中，需要针对不同的代孕类型做类型化分析，从而得出不同的结论;若没有必要，则在日后亲子关系认定的分析中，不需要考虑此种代孕分类，从而提高分析的准确性和针对性，增强分析结论的可靠性。
IX. 参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，载《法治与社会发展》2009年第 4期 p125-p126
X. 参见杨彪：《代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律》，载《政法论坛》2015年07月第4期
XI. 参见曹新明：《现代生殖技术的民法学思考》，载《法商研究》2003年第4期
XII. 参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，载《法治与社会发展》2009年第 4期 p123
XIII. 参见刘长秋：《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》，载《青少年犯罪研究》2017年第1期
XIV. 参见刘长秋：《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，载《伦理学研究》2016年第1期
XV. 参见杨彪《代孕协议的可执行性问题》，载《政法论坛》2015年7月第4期 p36
XVI. 参见冯源、李春斌《公序良俗：代孕技术限制的法理基础》，载《宁夏大学学报》2012年年7月第4期
XVII. 参见王轶子、徐艳文《国外代孕现状及其管理》，载《生殖与避孕》2014年2月第2期p99
XVIII.参见肖永平、张驰《比较法视野下代孕案件的处理》，载《法学杂志》2016年第 4期，p67-p68
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