2021司法考试：刑法案例分析练习(1.5)
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案情：甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50万元赎人，否则撕票!”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子!”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30万元，不许报警，否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。
问题：
请分析甲、乙、丙的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等)，须简述相应理由。
【参考答案】1.甲、乙构成共同绑架罪。
(1)甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人为人质，进而勒索第三人的财物，符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。(2)甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。理由是：虽然侵犯了赵某小孩的人身权利，但是没有造成钱某的担忧，没有侵犯也不可能侵犯到钱某的人身自由与权利，当然也不可能勒索到钱某的财物，所以是绑架罪未遂。
2.在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意答应甲放弃犯罪，实际上借助于原来的犯罪，对赵某谎称绑架了其小孩，继续实施勒索赵某财物的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯，应当从一重罪论处。理由是：因为人质已经不复存在，其行为不仅构成敲诈勒索罪，同时构成诈骗罪。因为乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和要挟性质，因而构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪(未遂)，数罪并罚。
3.丙构成非法拘禁罪和故意杀人罪，应当分别定罪量刑，然后数罪并罚。
(1)丙哄骗小孩离开父母，并实力控制，是出于非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪。②因为丙没有参加甲、乙绑架预谋，对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，所以不能与甲、乙构成共同绑架罪，而是单独构成非法拘禁罪。
丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一部分——绑架他人作为人质，甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪：甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处：丙则因为没有绑架犯罪故意，仅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。
(2)答案一：丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，构成故意杀人罪。这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为，可能造成死亡的结果，可以评价为杀人行为，丙主观上对此有明知并持放任的态度，是间接故意杀人，因而构成故意杀人罪。
②甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失，没有罪责。具体来说，丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围，应当由丙单独负责，甲、乙没有罪过、罪责。
答案一：丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意过失，构成过失致人死亡罪。
按照事前分工，看护小孩属于丙的责任，小孩的安全由丙负责，甲、乙二人均不在现场，没有可能保证防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。
【考点】非法拘禁罪、绑架罪、敲诈勒索罪与诈骗罪的竞合、共同犯罪、认识错误、罪数
【设题陷阱与常见错误分析】本题围绕非法拘禁罪条文，考查了绑架罪与非法拘禁罪的区分、认识错误、敲诈勒索罪与诈骗罪的竞合等问题。与往年的主观题相比，2017年刑法主观题的难度有所降低。当然，通过增加意图绑架之人与实际被绑架之人不一致这一情节，使得本题适当增加了难度。
卷四主观题与卷二客观题(选择题)存在不同，卷二客观题存在唯一答案，而卷四主观题多少具有“开放”的性质，具有测试考生对某一知识点或者相关学说掌握是否全面的机能。
甲、乙错误地绑架了赵某的小孩，该绑架行为构成绑架既遂还是绑架未遂，就涉及考生的回答是否具有全面性的问题。对此，多数考生认为该行为构成绑架罪既遂，因为按照通说，绑架罪的既遂与未遂以绑架行为是否达到实际控制人质，将其置于自己实际支配之下为标准。
既然甲、乙已经实际控制了小孩，就应构成绑架罪既遂。但是，甲、乙意图绑架之人与实际被绑架之人并非同一对象，这里存在绑架错误问题。丙误将赵某的小孩当作钱某的小孩而拘禁，对丙而言这属于对象错误，无论是按照法定符合说还是按照具体符合说，丙都构成非法拘禁罪既遂。
但是，这种错误对甲、乙而言并不是对象错误，而是打击错误(方法错误)，对此，仅在采取法定符合说时，对现实发生的赵某小孩被丙拘禁的结果，才能认定甲、乙存在犯罪故意，因而应承担绑架罪既遂的刑事责任。
但是，如果采取具体符合说，则甲、乙并无绑架赵某小孩的故意，对赵某小孩被丙拘禁的结果不能认定甲、乙存在犯罪故意，对该结果不承担故意犯的刑事责任(我国刑法不处罚过失的拘禁行为与过失的绑架行为，因而对赵某小孩被丙拘禁的结果，就不能追究甲、乙的刑事责任);甲、乙意图绑架钱某小孩这一既遂结果并未发生，故只能认定甲、乙构成绑架罪未遂。仅考虑绑架罪既未遂的标准，不考虑认识错误问题，这是部分考生回答不全面的主要原因。
对于丙控制赵某小孩的行为，有部分考生认为丙不能构成非法拘禁罪，其依据是学界有观点认为，《刑法》第238条第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人”中的“他人”，只能是债务人本人;②而丙控制的并不是债务人本人，而是其儿子，故不能适用《刑法》第238条第3款的规定处理丙的行为。
这种看法难以成立。其一，就解释方法而言，将“为索取债务非法扣押、拘禁他人”中的“他人”解释为只能是债务人本人，这属于限缩解释(缩小解释)。问题是，仅在存在合理根据时，才能进行限缩解释，但上述限缩解释的合理根据并不存在。对“他人”作限缩解释，意味着缩小了非法拘禁罪的适用范围，扩大了绑架罪的适用范围，这有违《刑法》第238条第3款的立法初衷。现实生活中欠债不还的现象较为常见，而诉讼的成本较高，且即便赢得诉讼也面临执行难的问题，这使得为索取债务而拘禁、扣押他人较为常见。为了讨债而非法拘禁、扣押债务人或者与债务人关系密切的人虽然是违法的，但这与以勒索财物为目的绑架他人存在重大不同，绑架罪的起刑点极高(在1997年《刑法》中起刑点为10年有期徒刑)，对此以绑架罪这一重罪论处并不合适。
正是考虑到这一点，立法机关增设了《刑法》第238条第3款，明确指示司法人员对此按照非法拘禁罪处理，排除绑架罪的适用。据此，上述限缩解释不符合立法本意。其二，即便讨债人最后恼羞成怒杀死被拘禁、扣押之人，将“他人”解释为包含其他与债务人关系密切的人，也不会出现不当结果，因为对此可适用《刑法》第238条第2款后段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定，对行为人以故意杀人罪追究刑事责任，最终的处理结果能够与绑架罪保持均衡，不会出现罪刑不均衡的不当后果。
本题还考查对《刑法》第238条第2款“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”这一规定的理解问题。一般认为，使用暴力致人伤残、死亡，是指为拘禁他人而使用暴力致人伤残、死亡，其目的在于拘禁他人。如果实施暴力的目的不是为了拘禁他人，就属于在非法拘禁犯罪之外，另起犯意实施新的故意伤害或者故意杀人犯罪，对此自然不能以一罪论处，而应数罪并罚。
简言之，在非法拘禁的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，不适用《刑法》第238条第2款的规定，而应直接认定为数罪(非法拘禁罪和故意杀人罪)。本题中，对丙致死小孩死亡的行为是以故意杀人罪一罪论处，还是以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚，就取决于丙致小孩死亡的行为是为了继续非法拘禁小孩而致其死亡还是另起犯意而杀人。
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