考友考后分享：2020法考案例分析之刑法(一)
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【案情】
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。
题目：
1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见?须说明理由。
2.王某、刘某对吴某构成何罪?须说明理由。
3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成喝醉?(其中王某的行为有几种处理意见)?须说明理由
【答案】
(一)对于吴某盗刷他人信用卡的行为，可能存在两种处理意见：
1. 一种观点认为，成立盗窃罪。这种观点认为，被害人并不知道自己多余处分的钱款(30000—3000=27000元)，行为人吴某拿走这部分财产的，应成立盗窃罪。这种观点的理论基础在于，诈骗罪要求被害人自愿处分财产，而“自愿处分”要求被害人对财产有具体的认识，即具体的处分意识说(处分意识必要说中的严格论)认为(主流观点)，只有行为人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容(种类、数量、质量、价格、外形等)，才能认为其有处分意识。本案中，被害人对自己处分的财产的价格没有充分的认识，行为人的行为不成立诈骗罪，仅成立盗窃罪。这种观点在审判实务中获得了越来越多的学者的支持，最高人民法院相关指导案例对此亦持支持意见。
同学们可以参考一下最高人民法院的指导案例27号：臧进泉等盗窃：臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。
2. 另一种观点认为，成立诈骗罪。这种观点认为，对诈骗罪所要求的“处分意识”不作严格解释，持概括(抽象)的处分意识说(这种观点也称之为处分意识必要说的缓和论)，只要行为人主观上大致认识到自己交付的财产的种类(如衣服、酒、手机)就可以认为有处分意识。就本案而言，被害人知道自己处分了“钱款”即认为被害人有处分意识，至于处分的钱款的“数额大小”，并不是处分意识所必须的。以往审判实践中持这种观点的较多，英美国家刑法对诈骗罪所要求的“处分意识”并没有严格的要求。但是，近年来，我国越来越多的学者强调诈骗罪不仅仅是“骗”，更强调被害人的“处分意识”，对被害人的处分提出了更严格的要求，抽象的处分意识说，在审判实务中并不占主流观点，支持者逐渐变少。
有观点认为，吴某构成信用卡诈骗罪的间接正犯。笔者认为这种观点值得商榷。首先，王某只是误认了数额，这种错误不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吴某不构成信用卡诈骗罪的间接正犯。除此之外需要说明的是，有考生认为此问题是开放试题，所以只要能自圆其说就可得分。但在本题中，命题人的意图很明显就是在考查盗窃罪与诈骗罪的区分，其他的各种答案恐怕很难得分。
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